Recientemente, el Consejo de Estado suspendió parcialmente el Decreto 583 del 2016, que reglamenta la tercerización laboral. La norma había sido demandada por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) en abril de 2016, y ahora queda suspendida hasta cuando el Consejo de Estado emita una decisión de fondo.

Según la ministra de Trabajo, Clara López Obregón, con esta decisión, “el Consejo de Estado ha dicho que no puede existir un contrato de suministro de personal para que la subcontratación, en vez de versar sobre un trabajo especializado o sobre una obra o servicio completo, sea utilizada para quitar las funciones a las empresas de servicios temporales, que son las únicas autorizadas para enviar personal en misión y de manera temporal, durante seis meses, prorrogables por un periodo igual, cuando en una empresa se presenten picos de producción o necesidades de suplir licencias o vacaciones, entre otras causas. Con este fallo se permite clarificar un tema que se había vuelto muy controvertido en el país”, aseguró.

¿Cuándo procede?

Pero, entonces, ¿cuándo se puede contratar a través de esta modalidad?

En este contexto, debe resaltarse que, en efecto, como lo explica la ministra López Obregón, solo las empresas de servicios temporales pueden hacer tercerización laboral, y únicamente en los siguientes casos:

- Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a las que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (de corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del empleador).

- Cuando se requiere del reemplazo de personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.

- Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los periodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis meses prorrogable hasta por seis meses más.

De acuerdo con el Ministerio de Trabajo, la tercerización se puede dar para actividades especializadas, pero mediante esa figura no es posible contratar personal de manera indirecta.

“Eso se permite, de manera excepcional, con la intermediación laboral de las empresas de servicios temporales, que son las únicas autorizadas para enviar personal en misión cuando hay picos de producción, licencias de maternidad u otra necesidad de personal por un máximo un año de duración”, explicó la ministra López Obregón.

Las demás empresas u organizaciones que suministren mano de obra a otras empresas en actividades misionales permanentes, sean fundaciones, sindicatos, S.A.S., cooperativas, entre otras, estarían actuando ilegalmente y, por dicha razón, tanto las empresas beneficiarias como las proveedoras de personal tercerizado deben responder de manera solidaria por los derechos que se les vulneren a los trabajadores.

Efectos de la suspensión

Carlos Julio Díaz Loter, director de la Escuela Nacional Sindical (ENS), explica que en la Ley 1429 de 2010 (Ley de Formalización y Generación de Empleo), en su artículo 63, se estableció que el personal requerido en toda institución o empresa pública o privada para desarrollar actividades misionales permanentes, es decir, las labores asociadas a su objeto social, no puede estar vinculado a través de cooperativas de servicio de trabajo asociado que hagan intermediación laboral, ni bajo alguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales de los trabajadores.

El Decreto 583 del 2016, en su opinión, dio reversa en la prohibición, pues establecía que las empresas sí podían tercerizar las actividades misionales permanentes, siempre y cuando al trabajador se le respetaran las normas laborales.

Es decir que si la empresa que suministra la mano de obra, sea una fundación, un sindicato, una S.A.S., una cooperativa, etc., regulaba la relación con el trabajador tercerizado por medio de un contrato de trabajo y cumplía las exigencias mínimas del derecho laboral individual, la tercerización laboral era legal, así fuera en actividades misionales permanentes.

Sin embargo, para el Consejo de Estado resultó claro que mediante ese decreto, el Gobierno excedió los límites legales, y por ese motivo decretó la suspensión provisional.

Así las cosas, de nuevo queda en vigor la prohibición de hacer intermediación laboral, entendida como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones en el desarrollo de actividades misionales y permanentes, entendidas como aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o los servicios característicos de la empresa.

Actividades misionales

Las empresas y entidades públicas y privadas no pueden contratar trabajadores mediante terceras empresas para desarrollar actividades misionales y permanentes, es decir, aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción de los bienes o servicios que ofrecen.

En este sentido, como lo explica Carlos Julio Díaz Loter, director de la Escuela Nacional Sindical, en un hospital, los médicos y el personal de enfermería desarrollan actividades misionales; en una empresa de transporte, los conductores desarrollan actividades misionales; la función de recaudo de impuestos en la Secretaría de Hacienda de un municipio es una actividad misional, y la docencia en un colegio es otro ejemplo de una labor misional.

Quienes incumplan ese mandato pueden ser sancionados con una multa hasta de cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Lista

Elementos indicativos de tercerización ilegal

Algunos de estos inidicios de ilegalidad son:

1. Que se contrató al proveedor para hacer las mismas o sustancialmente las mismas labores que se ejecutaban para el beneficiario y los trabajadores no fueron expresamente informados por escrito.

2. Que el proveedor no tenga la autonomía en el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que le sean contratados.

3. Que el proveedor no efectúe el pago de los salarios y prestaciones legales y extralegales de manera oportuna o no cumpla con las obligaciones en materia de seguridad social.

4. Que el proveedor no tenga capacidad, de carácter administrativo o financiero, para el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de sus trabajadores.

5. Que a aquellos trabajadores que laboraban para el beneficiario no se les otorguen, desde el proveedor, iguales derechos a los que tenían en el momento en que estaban contratados directamente por el beneficiario para el desarrollo de las mismas o, sustancialmente, las mismas actividades.

Cifra

500 mil trabajadores anuales están vinculados a las empresas de servicios temporales del país, según datos de Acoset.

Dato

En términos generales, la tercerización laboral es ilegal cuando se usa para diluir la relación entre el empleador y el trabajador, desconociendo los derechos laborales de este último.

Cifra 

1.2 millones de trabajadores tercerizados laborarían en empresas del sector público, según el Director de la Escuela Nacional Sindical.