Desde que comenzaron las conversaciones de La Habana las Farc han tenido una obsesión: cómo blindar jurídicamente los acuerdos. Es decir, que lo que se firme en Cuba no esté al vaivén de los aconteceres políticos, sino que tenga rango constitucional. Es una angustia válida, pues en un país polarizado, en el que la paz no ha logrado convertirse en propósito nacional, existe el riesgo de que un gobierno futuro incumpla o desconozca lo pactado, o que se cambie los contenidos de los acuerdos en sus desarrollos legislativos.

En noviembre de 2012, cuando apenas comenzaban las conversaciones, las Farc enviaron una carta al Comité Internacional de la Cruz Roja (Cicr) en Ginebra. Allí decían que la agenda de seis puntos pactada con el Gobierno -el ‘Acuerdo general para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera’-, presentada en Oslo ese mismo año y que hasta hoy es la hoja de ruta de las conversaciones de La Habana, era un acuerdo especial a la luz del derecho internacional humanitario. El hecho pasó inadvertido para unos, y para otros sonó como otra argucia descabellada del asesor de cabecera de ‘Iván Márquez’, el político conservador Álvaro Leyva. Sin embargo, cuatro años después, esta tesis legal empieza a ser acogida, incluso, por el Gobierno.

El acuerdo especial ha sido el caballo de batalla de Leyva desde hace 30 años. Ya en 1986, siendo senador, presentó su propuesta en el Congreso para blindar, en ese entonces, los acuerdos de La Uribe, suscritos por el gobierno de Belisario Betancur con esa guerrilla. Pero, según cuenta, lo dejaron hablando solo en el Capitolio. A nadie le interesó el tema. Ahora es diferente.

¿Qué es el acuerdo especial?

En pocas palabras, el acuerdo especial es una figura contemplada en el artículo 3 común a los Acuerdos de Ginebra, que regula las guerras no internacionales. Dice: “Las partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio”. A eso se suma que el artículo 6 del III Convenio de Ginebra abre aún más el panorama cuando deja sentado que las partes “podrán concertar otros acuerdos especiales sobre cualquier cuestión que les parezca oportuno zanjar particularmente”.

Quienes asesoran a las Farc lo interpretan como una puerta para que los acuerdos que se suscriban hagan parte integral del bloque de constitucionalidad. Esto porque Colombia suscribió los acuerdos de Ginebra y el derecho internacional prevalece sobre el interno, a lo que se suma que la jurisprudencia del país ha sido muy consecuente en esa materia.

Algo similar expuso el exfiscal Eduardo Montealegre en la demanda que radicó el pasado 28 de marzo ante la Corte Constitucional. En ella, el jurista pide a los magistrados interpretar de manera unívoca la palabra ‘acuerdo’ contenida en la agenda de La Habana, como un acuerdo especial en términos del DIH. Eso lo convertiría en parte del bloque constitucional automáticamente.

Para muchos expertos, esto no será tan fácil, dado que los acuerdos especiales deben tener contenido humanitario y si bien algunos de los temas pactados en La Habana cumplen este requisito, otros como el de desarrollo rural, no lo hacen directamente. Otros creen que los acuerdos especiales existen para regular la guerra y no para ponerle fin. Además, para críticos del proceso de paz como Carlos Holmes, ideólogo del Centro Democrático, el Gobierno se acerca a esta tesis para sacar el cuerpo a la refrendación.

Sin embargo, la discusión parece zanjarse a favor de considerar que lo pactado sí puede ser un acuerdo especial, dado que pone fin al conflicto y, por tanto, al sufrimiento de la población, y ese es el máximo esfuerzo humanitario que pueden hacer las partes. Superado este debate, queda por resolver otro más espinoso: ¿cuál sería el mecanismo para incorporar estos acuerdos a la Constitución?

Una opción es que se tramite como tratado internacional. Hay por lo menos cinco vías para lograr que esto sea así, que van desde una declaración unilateral del Presidente, hasta una resolución del Consejo de Seguridad de la ONU. Cualquiera de ellas tiene ventajas y desventajas, y se requiere de una filigrana jurídica y política de alto turmequé. Por eso, el Gobierno de Noruega está auspiciando un grupo de trabajo para encontrar fórmulas.

Una vez el acuerdo de paz se convierta en un tratado internacional pasaría a un control legislativo sin lugar a enmiendas. Es decir, se aprueba o desaprueba. Luego, a control constitucional y en ese punto hay muchos temores porque la corte puede mutilarlo y declarar exequible solo parte de él. En este caso, los puntos del acuerdo que son netamente humanitarios y dejar por fuera y en el limbo los que atañen más a la democracia o el desarrollo.

Por eso, otra vía seduce más a las partes: incorporar en el acto legislativo que cursa en el Congreso un artículo que explícitamente deje sentada en la Constitución cómo se debe tramitar o convertir en parte del ordenamiento jurídico un acuerdo de paz. Esto es posible hacerlo en los debates que faltan porque el tema ya estuvo incorporado al proyecto en discusiones anteriores, y no se violaría el principio de consecutividad (que todo lo aprobado debe ser discutido en ocho debates).

Y la refrendación, ¿qué?

Que ya esté sobre la mesa de La Habana un abanico de caminos para blindar jurídicamente los acuerdos no resuelve el problema de la refrendación, pero sí abona el terreno para el de los desarrollos normativos. La refrendación sigue siendo un entuerto. Miembros de la coalición de Gobierno piensan que el acuerdo especial es una especie de moneda de cambio para que las Farc acepten el plebiscito. Pero eso es muy remoto. Una fórmula salomónica sería que en el control constitucional la Corte convierta el plebiscito en una consulta popular. La otra es considerar como refrendación el paso del acuerdo por el Congreso.

La gran discusión adicional son los desarrollos normativos. Es decir, cómo convertir en leyes o en reformas constitucionales cada uno de los contenidos de unos convenios que ya superan las 300 páginas. Al respecto, que se incorporen los acuerdos a la Constitución ayudaría mucho.

Estos asuntos de alta filigrana jurídica están en La Habana, junto a los del cese al fuego y desarme. No son fáciles y, en todo caso, están requiriendo de apertura mental sobre lo dinámico que debe ser el derecho en contextos de paz. Y sin duda, Colombia está sentando precedentes para el mundo. Lo que los expertos llaman hoy en día la lex pacificatoria. O lo que Leyva llama en latín el Ius iuris synthesis vel pacis: el derecho, síntesis de la paz.