Una vez más el tema de la adopción de niños por parte de parejas del mismo sexo está sobre la mesa. Mientras hay un recelo en la misma comunidad Lgtbi, sobre qué puede pasar en la Corte Constitucional ahora que el caso está en manos del conjuez Jaime Córdoba Triviño, siguen los cruces de conceptos de distintas organizaciones sobre este tema que podría significar una decisión histórica en el país.

La división ideológica y jurídica refleja en parte las profundas diferencias que existen en la sociedad colombiana respecto de la diversidad sexual y los conceptos aprendidos sobre familia. No obstante, la Corte ya dijo que las parejas del mismo sexo son familia y por eso para la comunidad Lgtbi la prohibición para adoptar o el trato desigual cuando inician un proceso de adopción es discriminatorio y no tiene sustento jurídico.

Esa es la posición que adoptó el magistrado ponente en este caso, Jorge Iván Palacio, quien tanto en una anterior demanda como en la que está en trámite, expediente D-10371, ha mantenido la tesis según la cual “la adopción de niños por personas con orientación sexual diversa, en general, y por parejas del mismo sexo, en particular, no afecta por sí misma el interés superior del menor, ni compromete de manera negativa su salud física y mental o su desarrollo integral”.

Esta afirmación está basada en experiencias recogidas del derecho comparado, así como en conceptos entregados por entidades como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Icbf). Palacio va más allá y con el argumento de que priman los derechos de los niños, indica que negar a un menor abandonado la posibilidad que integre un hogar, solo porque está conformado por una pareja del mismo sexo, es discriminatorio y va en contravía del derecho a tener un hogar, que deben ser protegidos por la Justicia cuando otros no lo hacen.

Los conceptos que estudió la Corte en este caso y conocidos por Colprensa explican la posición de Palacio en parte. Resulta paradójico, por ejemplo, la respuesta que el Congreso envió a la Corte cuando esta le preguntó sobre proyectos del ley presentados y tramitados en esa Corporación sobre los derechos y deberes de las parejas del mismo sexo y sobre la adopción de menores.

La respuesta de apenas una página, o de un párrafo, indica que en el 2012 se tramitó por parte del senador Armando Benedetti y del Representante a la Cámara Alfonso Prada un proyecto de Ley que buscaba regular “la unión civil entre personas y se dictan otras disposiciones”. No obstante, el mismo fue archivado en plenaria.

En contraparte, mientras el Congreso reconoce falta de avances al respecto, las Naciones Unidas afirmaron de forma categórica que debe velar el interés superior del niño y que la discriminación por el origen del hogar, está prohibida en el derecho internacional.

“La orientación sexual y la identidad de género del niño, de sus padres, tutores, representantes legales o familiares son motivos respecto a los cuales está prohibido bajo la Convención sobre los Derechos del Niño y otros tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros”, afirma el concepto de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

Ahí se agrega que las prácticas que sean incompatibles y los elementos que sean contrarios a lo consagrado es dicha Convención no pueden considerarse válidos al evaluar lo que es mejor para uno o varios niños. Esa es la Convención que precisamente citó el demandante Sergio Estrada, para indicar que si las parejas del mismo sexo son familia, si los niños tienen derecho a una familia y si no importa la orientación sexual de los adoptantes, no es entendible por qué en Colombia no hay todavía adopción igualitaria.

Contrasta en cambio el concepto que presentó la Academia Colombiana de Jurisprudencia que, entre otros, asegura que en las actas de la Constitución de 1991 no hay una sola referencia a la posibilidad que las parejas del mismo sexo puedan constituir familia y menos que puedan celebrar un matrimonio.

El documento es bastante polémico, pues asegura igualmente que una familia homosexual diversa, lo que implica que es “desigual, disímil, dispareja” y por tanto van en contra de toda lógica vigente. “Considerar que las parejas homosexuales puedan celebrar matrimonio, que en algunas culturas es el origen ideal de familia, es condenar a la humanidad a su extinción y auspiciar el más eficaz medio de control natal, puesto que estas parejas son por naturaleza insuperable infértiles”, dice el texto de 21 páginas.

Esto a pesar que la ONU, por ejemplo, dice que el derecho a la no discriminación no es sólo una obligación pasiva, sino que exige a los Estados firmantes de la Convención que tome medidas apropiadas para garantizar a todos los niños igualdad de derechos, a que sean escuchados los menores, ya que “no existe una definición de la familia en los estándares internacionales de derechos humanos”, por lo que se reconoce la existencia de “diversas estructuras familiares que pueden ocuparse de la atención, cuidado y desarrollo de los niños”.

Allí, la ONU hace hincapié en que la posible discriminación que deba enfrentar un grupo de personas, como las parejas del mismo sexo, “no puede servir de justificación para que los Estados establezcan medidas discriminatorias en contra de ese mismo grupo de personas al limitar sus derechos de manera arbitraria”.

Esta posición toma vital importancia si se tiene en cuenta, por ejemplo, que algunas posiciones indican que si hay un riesgo para el niño adoptado por una pareja del mismo sexo, no es por la orientación sexual de sus integrantes, sino por factores externos. Así lo indicó el Icbf y lo acogió el magistrado Palacio en su ponencia.

EL NUEVO CONTROVERTIDO CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

Ahora bien, otra es la lectura que hace la Procuraduría General de la Nación sobre los conceptos que se presentaron por parte de universidades y otras entidades en el trámite de la demanda, donde afirma que la existencia de estudios que favorecen y que van en contra de la adopción conjunta por parte de parejas homosexuales, señala que no hay una evidencia científica concluyente. Así, cita a la Universidad Javeriana para decir que hay un riesgo de sacar conclusiones sobre estudios de investigación que no tengan un diseño sólido.

“Hoy la ciencia no nos ofrece la certeza y la claridad que algunos pretenden pues, aunque valiosos, los aportes realizados en ambas tesis no son contundentes y todavía se requieren más estudios”, señaló la entidad. El concepto que apenas está fechado el pasado 10 de marzo de 2015, cita un reporte en el Bristish Journal of Education, Society and Behavioural Science de Donald Paul Sullins que indica que los problemas emocionales encontrados fueron dos veces más frecuentes en los niños con padres del mismo sexo que en los niños con padres de sexos opuestos.

También reseña la Procuraduría que “el rango de problemas emocionales en los niños es menor en proporción de 1 a 4 cuando viven con los padres biológicos en relación con los niños que viven con parejas del mismo sexo”.

La Procuraduría, además, cuestionó que la Corte quiera acudir a elementos que no son jurídicos para tomar una decisión y que le de valor definitivo a dichos conceptos científicos. También indica que la única forma de fallar este caso es en relación a las leyes ya existentes y al bloque de constitucionalidad e indicó que la Corte no debe evaluar cuál es la mejor manera de regular la institución de la adopción “como si ésta estuviera legislando o reformando la ley actual”.

La Ley que dice actualmente que la presencia de un hombre y una mujer es la que permite la institución del matrimonio, basado, dice la Procuraduría, en la diferencia biológica entre un hombre y una mujer. En ese sentido, para el Ministerio Público los estudios aportados sí serían pertinentes si demostraran premisas propias del discurso político y jurídico de la ideología de género, “una pseudoteoría que sostiene que la identidad sexual de las personas no depende del sexo sino de la orientación sexual, entendida como algo que elige libremente la persona”.

Para esta teoría, dice el Ministerio Público, lo masculino y lo femenino y la paternidad y la maternidad son roles culturales que cada quien puede elegir libremente. “Sin embargo, los estudios científicos aportados no se preguntan si la falta de la figura masculina (paterna) o femenina (materna) causa o no alguna afectación a los niños, sino que se preguntan si la orientación sexual constituye un factor de riesgo en su proceso de crianza”, apuntó la entidad.

En su controvertido concepto, el Procurador concluye que el legislador colombiano “no quiso que los niños fueran simplemente adoptados por dos personas que pudieran darles afecto, amor, seguridad social, bienestar material, etc., sino que, muy por el contrario, expresamente quiso que quienes estuvieran habilitados para adoptar pudieran dar al niño una familia con un padre y una madre”.

Bajo estas posturas, el conjuez Jaime Córdoba Triviño deberá estudiar el caso para que la Sala Plena de la Corte defina si el segundo round de la adopción gay favorece o no a la comunidad Lgtbi.