Continúo haciendo propuestas concretas, en esta oportunidad traigo a cuento un tema que se maneja en el día a día en las salas de audiencias y que no siempre es adecuadamente asumido por los operadores del sistema penal acusatorio. Lo cual obliga a que el tópico quede expresamente señalado en una norma, esto al momento de hacer la reforma al sistema penal acusatorio y eso para que tenga aplicación unánime.

El punto 7): Cuando se aplica una medida de aseguramiento, por ejemplo una intramural, la cual es la más invasiva de todas, algunos fiscales y jueces de garantías aplican el ordinal 2 del artículo 313 del código de procedimiento penal tal cual, es decir, la pena que esté establecida en el delito es la que se debe de tener en cuenta para decidir si se impone o no la medida.

Hablamos entonces, por ejemplo, de una pena que va de 12 a 28 años, siendo 12 el mínimo posible. En un caso que me correspondió atender, con un delito de hurto calificado agravado en grado de tentativa, en donde el monto de la pena que posiblemente se impondría al momento de dictar sentencia condenatoria sería la de 3 años. Lo anterior dado que de 12 pasa a 6 por la tentativa y después a 3 por la aplicación del artículo 268 del Código Penal. Pudiendo bajar mucho más al pagar perjuicios.

El punto polémico tiene que ver con lo siguiente: se tiene en cuenta los 12 años de que habla la norma que se ocupa del delito en comento, esto aplicando igualmente lo que dice el artículo 313 ordinal 2 tal cual, o por el contrario se aplica la pena que probablemente se impondría en el hipotético caso de que se le condenara a la persona, en el ejemplo propuesto a la pena de 3 años. Esta última aplicando la ponderación y la proporcionalidad.

Se habla entonces de la aplicación de los principios rectores que están ubicados en los artículos 27 y 295 del código de procedimiento penal. La mayoría de los operadores del sistema pensamos que se debe considerar lo segundo. Es así que en el artículo 313 objeto de estudio, en el ordinal 2, se debe indicar que la pena a tener en cuenta para el efecto es la que en un momento dado se aplicaría, eso haciendo un tex de elementos de ponderación y de proporcionalidad.

Aquello lleva a que si esta pena está por debajo de los cuatro años, tal cual ocurre en el ejemplo propuesto, desde luego no se pude imponer medida de aseguramiento de ninguna clase.

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