Mediante sentencia de marzo 26 de la sección tercera del Consejo de Estado, el alto tribunal fijó una jurisprudencia que puede tener efectos demoledores sobre las finanzas públicas del país.

En efecto, sostuvo el Consejo de Estado la novedosísima tesis de que la figura de la falla en el servicio público se extiende a la función legislativa, y que, por lo tanto, una ley de carácter tributario que sea declarada inexequible genera responsabilidad del Estado para con los contribuyentes que pagaron tributos entre el momento en que se expidió la ley demandada y su declaratoria de inexequibilidad. Y deberá devolverse por el fisco lo recaudado.

En este caso concreto se trató de una ley (la 633 del 2000) que estableció una tasa especial de servicios aduaneros. Entre el momento en que esta ley entró en vigencia y su declaratoria de inexequibilidad, la empresa Goodyear pagó al fisco $1.450 millones. Que ahora, el fisco, deberá devolverle a la empresa en cuestión. Pero naturalmente esta jurisprudencia se extiende a casos análogos que se puedan presentar en el futuro.

Siempre se había entendido por la doctrina y la jurisprudencia que las sentencias de constitucionalidad solo tenían efectos hacia el futuro (ex nunc), y que por tanto las actuaciones administrativas (por ejemplo, el pago de tributos) que se hubieren cursado durante su vigencia- es decir, hasta antes de la declaratoria de inconstitucionalidad respectiva- quedaban en firme. O sea, estaban protegidas por una especie de presunción de legalidad.

Ahora este viejo principio ha quedado hecho añicos con el fallo del Consejo de Estado. Lo cual, naturalmente, puede acarrear costos fiscales monumentales.

Piénsese, por ejemplo, en la eventualidad de que llegare a prosperar la demanda que cursa actualmente en la Corte Constitucional contra el impuesto CREE, establecido en la última reforma tributaria. El Estado tendría que devolver varios billones de pesos. Con lo cual sería ineludible una crisis fiscal de proporciones inconmensurables.

El Gobierno –a través del Ministro de Hacienda- o el Procurador, deberían aprovechar la coyuntura que plantea este peligroso fallo del Consejo de Estado para inaugurar oficialmente el incidente de impacto fiscal regulado recientemente por la Ley 1695 de 2013 que, a su turno, desarrolló el artículo 334 de la Constitución Política.

En efecto, el incidente de impacto fiscal permite que la Sala plena de la alta Corte que hubiere dictado la sentencia, y ante la cual se plantea el incidente, “decidirá por mayoría de sus miembros si procede a modular, modificar o diferir los efectos de la misma, sin que puedan cambiar el sentido del fallo, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal…”.

El tema es urgente. La posibilidad de que alguna ley de carácter tributario sufra tropiezos de constitucionalidad en el futuro es muy alta. Si cada declaratoria de inexequibilidad acarrea la obligación de devolver lo recaudado hasta antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, apague y vámonos.

No daríamos abasto en los años venideros para aprobar las reformas tributarias que compensen el drenaje fiscal que abre el Consejo de Estado con este fallo.