Su fuente se deduce del contenido del principio de transparencia establecido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Consiste, pues, en que la entidad contratante divide el proyecto, sin ninguna justificación, en dos o más contratos, para suscribirlo indebidamente entre dos o más contratistas, o con un solo contratista, evitando así el proceso licitatorio o de concurso. Cuando, por ejemplo, sumados los contratos, el monto total registra una cuantía que exigía la convocatoria de la licitación o cuando se adiciona un contrato que sumando los dos, la cifra final también exigía el proceso de licitación o concurso”.

Al respecto, el Consejo de Estado, sección tercera, consejera ponente, Dra. Olga Melida Valle de de la Hoz, en sentencia de enero 31 de 2011, radicación 17767, expresó lo siguiente: esta Corporación en sentencia del 3 de octubre de 2000, expresó que los principios de la contratación estatal se violan cuando “se celebran directamente varios contratos, cada uno de menor cuantía y todos con el mismo objeto, si sumadas sus cuantías resulta ser que se contrató un objeto único, por cuantía superior, que por lo mismo debió ser materia de licitación o concurso. Y eso es fraccionar lo que, en realidad, constituye un solo contrato, y eludir el cumplimiento de la ley (…) Pero, ¿cuándo se trata de un mismo objeto? (…) La ley no lo dice, pero un objeto es el mismo cuando es naturalmente uno. Dicho en otros términos, se fracciona un contrato cuando se quebranta y se divide la unidad natural de su objeto”. Por desconocer los principios que inspiran la contratación estatal, el fraccionamiento de contrato impone al juez la obligación de declarar su nulidad absoluta en los términos de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993.

Fraccionar un contrato para evadir el principio de transparencia a que se refiere el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, tiene para el servidor público que lo autorizo como los que en él intervienen, implicaciones penales y disciplinarias. En el primer caso se violaría el artículo 410 del Código Penal (contrato sin cumplimiento de requisitos legales), es decir, tramitar un contrato sin la observancia de los requisitos legales esenciales, con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero.

En cuanto a la responsabilidad disciplinaria, esta conducta está tipificada en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002 (participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución o en la ley).

En la cadena de la actividad contractual son varios los funcionarios que intervienen en el proceso de selección y aprobación: alcalde, asesor jurídico y el funcionario encargado de la elaboración de los estudios previos. Todos responden por la infracción, tanto penal como disciplinariamente.