En los hechos descritos en el auto conocido por El Colombiano se puntualiza que en el desarrollo del contrato Boomt, EPM se obligó a otorgar un título de garantía con el fin de amparar el cumplimiento de ciertas obligaciones acordadas con la sociedad.

En razón a ello, el 26 de septiembre de 2019 la sociedad decidió hacer exigible el título de garantía a EPM en su calidad de garante. No obstante, y pasados los 15 días hábiles de que habla la cláusula 3.03 del contrato, EPM no realizó el pago de la obligación de pago garantizada y el 1 de octubre de 2019 remitió a Hidroituango S.A. una comunicación en la cual señaló que no realizaría el pago de la cláusula penal de apremio.

Precisó la sociedad que a la fecha de presentación de la demanda (22 de octubre), el hito 7 del contrato Boomt (cierre de las compuertas de desviación y el inicio del llenado del embalse lo cual deberá ocurrir a más tardar el 1 de marzo de 2018) ostenta un incumplimiento en tiempo que asciende 473 días contados a partir del 2 de julio de 2018.

La Sala concluyó que ante la declaratoria de las partes de la existencia de una disputa por falta de acuerdo en la existencia de obligaciones incumplidas, se hace necesario que esa “disputa” sea zanjada por el tribunal competente, esto es, se requiere de la declaratoria de incumplimiento contractual del Hito 7 por parte de un Tribunal Arbitral, para poderse hacer efectiva la imposición de las cláusulas penales de apremio.