Una guerra (sea civil, conflicto armado o internacional) es un hecho que le permite tener la razón a quien la gana. Así ha sido siempre. El vencedor impone la ley al vencido. Es un mecanismo de resolución de conflictos de naturaleza injusta porque da la razón no necesariamente a quien la tiene, sino que puede darla a quien no teniéndola logra imponerse.
Cuando el vencedor es quien tiene el poder, aplica la ley y la justicia vigentes pero, según su inteligencia política, puede ser benévolo o más drástico. La historia está llena de casos en los cuales el perdedor fue amnistiado, indultado, ahorcado o fusilado. Ahora bien, si quien gana es la parte que desafió el poder, quien desconoció el orden establecido y ha hecho valer sus pretensiones por medio de la violencia organizada, convirtiéndola en antítesis del derecho vigente, las cosas son diferentes. Desplaza el orden viejo y dicta uno nuevo, conforme a sus concepciones e intereses, es una revolución. Significa la muerte de un orden y el nacimiento de otro. Así ocurrió en la Francia de Luis XVI, en Rusia de Nicolás II, en la Cuba de Batista, en Nicaragua de Somoza, etc.
El Tribunal Militar de Núremberg, que juzgó a la cúpula nazi, aunque invocó violaciones a la ley internacional preexistente (en particular, la Convención de la Haya de 1907 y la Convención de Ginebra de 1929) fue creado en agosto de 1945 por los aliados tras concluir la guerra, produjo una nueva jurisdicción. Hasta aquí las cosas son de fácil comprensión. El asunto se complica cuando en los conflictos no hay un claro vencedor y la disyuntiva es continuarlo ad infinitum o a través del diálogo.
En este último caso surge una pregunta: ¿Cuál es el derecho y la justicia a aplicar? No habiendo vencedor ni vencido lo obvio es que se aplique el derecho existente, con un adendo que acepte la parte que se acoge a dicha legalidad. No hay más opción. Este es el caso colombiano. Las guerrillas están militarmente derrotadas, en tanto que no tienen posibilidades de tomar el poder, pero no vencidas. Podrían subsistir y seguir combatiendo. ¿Hasta cuándo? Eso no lo sabe nadie. Así, en La Habana, los delegados del gobierno y de las Farc han convenido incorporar el acuerdo final en la constitución política, como un artículo transitorio. A partir de esto aceptan la legalidad y entregan las armas. En otras palabras, el precio que a pagar por sus fusiles es integrar lo pactado en la carta constitucional. Para ello han recurrido a una ventana llamada derecho internacional humanitario, una solución poco ortodoxa y extraconstitucional. El pueblo podrá decir sí o no. La consecuencia de decir no, es seguir en guerra hasta el último muerto y que haya un vencedor. Y cada quién es libre de elegir.
Condenar a Colombia a la guerra perpetua es demencial, más que imaginar fórmulas jurídicas para ponerle fin. Asumamos la realidad: la guerra es fuente de derecho.
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