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Así pasó, por ejemplo, cuando se utilizó el Estado de Sitio en 1990 para cambiar la Constitución, contrariando el texto y la jurisprudencia constitucional entonces vigente. No se analizó si la validez de sostener que la causa de la perturbación era en efecto la Constitución, y la discusión se centró entre partidarios del “nuevo” o del “viejo” país.
Algo parecido pasó con la tutela que por estrecho margen decidió en días pasados la Corte Constitucional. La discusión, más que ocuparse de definir si la renuncia al fuero permite o no mezclar dos sistemas de investigación, se centró en si esta beneficiaría o perjudicaría al expresidente Álvaro Uribe.
Por ello no se pudo ver que lo que ha ocurrido es la consecuencia de la manera precipitada, superficial y acrítica, como se cambia en Colombia la ley y hasta la propia Constitución.
En el año 2002 -vaya ironía- con el decidido apoyo de Uribe, se cambió el sistema mixto de investigación consagrado en la Constitución de 1991, por el mal llamado acusatorio, que en buena parte se hizo a medias y es la fuente del problema que ahora se presenta.
Se copió mal el sistema americano. No hubo un proceso de preparación. Se dejaron dos ministerios públicos. No se instituyó el jurado de conciencia. A pesar de que el fiscal dejó de tomar decisiones judiciales propiamente dichas, sigue perteneciendo al poder judicial.
En los países con sistemas acusatorios de verdad, el fiscal es el Ministro de Justicia. Pero además, al establecer el “sistema” en el Acto Legislativo N° 03 de 2002, no se extendió a los aforados constitucionales -entre esos los parlamentarios- y por eso durante casi 20 años han coexistido los dos.
Y aún más, en la reforma constitucional de 2018, que creó la Sala de Instrucción de primera instancia para aforados, se hizo referencia expresa a la vigencia de la Ley 600 de 2000 que era la que se le estaba aplicando al expresidente. ¿Por qué el Congreso, tanto en el año 2002 como en el 2018, no dijo expresamente que los aforados deberían ser acusados y juzgados dentro del nuevo esquema penal, si se tiene en cuenta que entró a regir en el año 2005 para todos?
Lo mismo ocurre con la renuncia al fuero. Hoy en día está permitido renunciar al mismo, lo que implica un cambio de juez. Durante el proceso de la parapolítica la Corte Suprema -como ahora- por votación 5 a 4 determinó que si un parlamentario renunciaba al fuero la actuación pasaba inmediatamente a la Fiscalía General de la Nación.
Pocos meses después la propia Corte cambió por el mismo estrecho margen de un voto la jurisprudencia. Estableció entonces que ese paso a la Fiscalía no es automático, a no ser que los hechos no estén relacionados con el ejercicio del cargo que generaba el fuero.
Ese fue el caso de Uribe. Todo este embrollo lo resolvería el Congreso con dos reformas: una que diga claramente que el sistema acusatorio rige siempre para los aforados, dado que es así para todo el mundo desde el año 2005. Y otra que señale, por ejemplo, que el fuero no es renunciable.
Por esa imprecisión normativa, se llevó en este evento a la Corte Constitucional a interpretar -a mi juicio de manera equivocada- que dos sistemas de investigación con fundamentos y procedimientos distintos pueden unirse por pedazos.
He dicho que eso equivaldría a ensamblar un caballo con un Mercedes Benz, siendo obviamente el Mercedes la Ley 600 de 2000. Los salvamentos de voto de los magistrados Ibáñez y Rojas explican con toda claridad por qué no puede compararse la indagatoria del sistema inquisitivo con la audiencia de imputación del sistema acusatorio.
Y finalmente, el hecho de que a nivel de rumor se hable de intervenciones políticas se deriva de un error garrafal de la Constitución de 1991.
Hasta entonces ni el Ejecutivo ni el Legislativo intervenían para nada en la integración del poder judicial. El haber creado esos vasos comunicantes, unidos a las funciones electorales de los togados, dan pie para que justa o injustamente se planteen esas conjeturas. Eso no ocurría antes del 91.
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