Sobre este tema, los analistas habían concentrado su atención y le hacían constante seguimiento a la Ley 1453 de 2011, que es la que, a través del artículo 52 (relacionado con la interceptación de comunicaciones), modifica apartes del Código de Procedimiento Penal, en lo referente al tema. 

Precisamente, el decreto 1704 fue expedido para reglamentar ese artículo 52 de la 1453 y en él se establece que “los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones [...] deberán implementar y garantizar en todo momento la infraestructura tecnológica necesaria que provea los puntos de conexión y de acceso a la captura del tráfico de las comunicaciones que cursen por sus redes, para que los organismos con funciones permanentes de Policía Judicial cumplan, previa autorización del Fiscal General de la Nación o su delegado, con todas aquellas labores inherentes a la interceptación de las comunicaciones requeridas”. 

Y agrega: “Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán atender oportunamente los requerimientos de interceptación de comunicaciones que efectúe el Fiscal General de la Nación, de conformidad con lo establecido en el presente decreto y en el régimen legal vigente, para facilitar la labor de interceptación de los organismos permanentes de policía judicial”. 

Ahí radica, en efecto, una de las fallas que se le señala al Decreto, ya que cuando una norma toca derechos fundamentales debe tramitarse mediante el proceso que se surte para una ley estatutaria: un trámite especial que obliga al control inmediato de la Corte Constitucional. 

Esa es la principal tesis del profesor Luis Gustavo Moreno, docente de derecho procesal penal y derecho constitucional en las universidades del Rosario y Sergio Arboleda, además de asesorar a la Personería de Bogotá en materia de derechos humanos, y quien demandó este viernes ante el Consejo de Estado el decreto 1704. 

“Yo demando el decreto en razón de que es abiertamente inconstitucional, lo mismo que el artículo 52 de la Ley 1453. Pero concretamente el decreto, que es el que pongo en conocimiento del Consejo de Estado, porque incurre en algo que los académicos denominan ‘elusión constitucional’, que es cuando un decreto reglamentario va más allá de lo que la ley y su espíritu permiten”, asegura Moreno. 

El catedrático explicó que dicha norma va más allá de lo que dice la Ley, pues raya con derechos fundamentales que son inherentes al estatus de ser humano, como la privacidad, la dignidad, la intimidad (relacionada también con el Habeas Data, o derecho a la actualización de las informaciones que se consignan en bases de datos) y la libre expresión. 

“Eso tiene unas implicaciones constitucionales que, si se miran de fondo, harían que por efecto el decreto se cayera. La Ley 1453 de 2011, en su artículo 52, que reforma el Código de Procedimiento Penal, amplía el trazo de las interceptaciones. Pero cuando uno va al decreto y encuentra que los particulares van a tener que montar las infraestructuras, que van a ser casi que parte en este proceso de interceptaciones, uno se asombra; pero además se aterroriza, porque no es solo que ya me escuche un funcionario, sino también un particular”, advirtió Moreno. 

La sombra del das 

Al respecto, el representante a la Cámara Iván Cepeda calificó el hecho como la “tapa de la olla”, pues consideró que sin haber hecho cambios sustanciales en el proceso de depuración del DAS, sin haber establecido responsabilidades ni creado los mecanismos para evitar que se repita de nuevo la historia de las ‘chuzadas’, el país estaría ya “en una nueva era de ‘chuzadas’ sin ningún tipo de mecanismos de control y de protección de los ciudadanos”. 

En ese sentido, el profesor Moreno apunto: “El que no conoce su historia está condenado a repetirla. Nosotros conocemos qué pasó con el DAS, conocemos qué ha pasado con las personas que por cuenta de procesos tienen acceso a informaciones privilegiadas. Eso es un tema peligroso que no solo atenta contra la intimidad de la persona que se está ‘chuzando’, sino contra la tranquilidad de toda la comunidad”. 

Cepeda agregó que este es un nuevo signo de preocupación, y recordó que hace unos días se debatieron públicamente las consecuencias de la llamada plataforma Puma de la Policía, “que podría significar niveles de intromisión indebida en la intimidad de las comunicaciones de los ciudadanos. Ahora con esta disposición (el Decreto 1704) se podría entrar también en un nivel de violación de la intimidad, en este caso de las comunicaciones celulares”. 

El congresista también recalcó que una de las cuestiones que se discutió cuando se aprobó la Ley de Inteligencia y Contrainteligencia es que las políticas en este campo debían tener la mayor publicidad, “porque en eso radica la posibilidad de un control ciudadano efectivo”. 

En esa misma línea de argumentación, el profesor Moreno dijo que el Legislativo había tenido, por interés del Gobierno, la facultad de expedir la Ley de Inteligencia y Contrainteligencia en el 2010. “Por fortuna, ese mismo año la Corte Constitucional la derogó en su integridad porque la querían pasar por la puerta de atrás y no se le dio el trámite de ley estatutaria. La Corte, en ese momento, dijo que ese tipo de leyes que atentan, vulneran o tocan núcleos esenciales de derechos fundamentales deben darse por el trámite estatutario, que obliga a un control automático de la Corte Constitucional”. 

“Si a los particulares les entregamos la facultad de montar esta infraestructura so pretexto de que necesitamos, en razón de la seguridad nacional, ampliar la eficacia de las ‘chuzadas’, tenemos que volver a esa frase de algún maestro garantista que dijo que quien sacrifica seguridad por libertad no merece ni seguridad ni libertad”, añadió el catedrático. 

Otros alcances del decreto  

De acuerdo con el profesor Moreno, el decreto reglamentario que demandó por insconstitucional reza todo lo que tiene que ver con las interceptaciones, pero va más allá porque incluye matices que no conoce la sociedad colombiana y que son novedosos también para el proceso penal, como la implementación del servicio y la tecnología de los particulares al servicio de los procesos penales y toca también a los condenados. 

En este punto, aseguró que Colombia tiene un derecho penal que es de acto, es decir, que los colombianos responden por lo que hacen, no por lo que piensan, ni por lo que posiblemente harán. 

“El decreto y la Ley permiten que se siga interceptando a los condenados. Si la persona ya fue sancionada, no se entiende porqué la Fiscalía, que es el titular de la acción penal, no de la sanción (que está en cabeza de los jueces de ejecución de penas), debe seguir hurgando la privacidad, así sea de un condenado”, explicó.

Primeras voces de alerta 

Entre los primeros que se pronunciaron sobre el decreto 1704 del 15 de agosto de 2012 está el presidente de la Academia de Pensamiento Conservador, Lucas Cañas, quien sostuvo que es preocupante lo que pueda llegar a hacer un particular con este tipo de información. 

“Se pueden constituir bandas criminales al otro lado de la legalidad. Es muy preocupante que el Congreso no se pronunciara con relación al tema; suspicaz que el Gobierno no lo haya mencionado”, dijo. Para Cañas, el decreto define unilateralmente el concepto de ‘interceptación ilegal’ y reglamenta aspectos como la entrega de información y los plazos en el tiempo de seguimiento, con lo que el Ejecutivo estaría pasando por encima de los poderes Judicial y Legislativo.